分类：政法论文 时间：2021-11-12 热度：753
内容摘要：诉前调解可以推动大量纠纷低廉地解决，节省司法资源乃至降低诉讼总量，是当前司法工作发展的一个重要方向。通过对2016年至2021年S省J市离婚纠纷调解案件实证分析，发现离婚纠纷虽然诉前调解率在逐步提升，但仍存在诉前调解空置的现象。究其原因，在于《民事诉讼法》还未回应《民法典》之规定，关于离婚诉讼之调解还强调以当事人自愿为基础。强制性诉前调解不应局限于离婚纠纷，更不应该局限于法院内部的诉前调解，通过分析离婚纠纷诉前调解空置原因针对更多纠纷提出解决对策，在《民法典》大背景下，修改完善《民事诉讼法》，将诉前调解入法，建立规范程序机制，使其本身具备强制性，让法官及当事人接受诉前调解，同时充分借力外部调解组织，将调解与审判进行程序分离，通过繁简分流机制将案件纠纷向外部调解组织分流，运用司法确认等程序对外部调解工作提供法律支持，推动纠纷诉讼外化解，降低诉讼增量。
关键词：离婚纠纷;诉前调解;委派调解
引 言
2004年多元化解纠纷解决机制登上司法改革的舞台，多年来其影响力虽在不断扩大，但在纠纷分层解决上体现的效果并没有达到预期。2015年，民事诉讼从立案审查制改革为立案登记制，诉讼剧增随之而来，把非诉机制挺在前面，加强诉源治理，降低诉讼增量成为加强社会治理的唯一选择。而诉前调解作为加强诉源治理，降低诉讼增量的有力手段，日渐凸显出其重要性。囿于立法的落后，目前虽然各法院都在强化诉前调解机制的运用，却造成强制诉前调解法律依据缺乏，当事人难以接受，委托诉讼代理人不赞同甚至排斥诉前调解，法院委派调解利用率低，与司法确认程序衔接不顺畅，诉前调解整体缺乏规范，急需厘清思想认识，完善立法规定。就目前的研究来看，四川大学法学院教授左卫民就曾根据W区诉前调解与诉讼总量的关系做过相关调研，得出诉前调解的确可以减少诉讼总量的结论。a叶甑皓提出构建离婚纠纷多元化解机制应当理清调审关系。b范愉认为对于诉前调解应遵循一定的规律，使公众能够认可诉前调解，c等等。现有的研究主要是从学术价值及理论层面讨论诉前调解的现状，本文以离婚纠纷为视角探讨诉前调解的实践困境及可行性出路。
一、实证研究：离婚纠纷诉前调解的程序空置
现今社会的主要矛盾发生变化，民众在民主、法治、公平、正义等方面的要求增长的越来越快。而大小纠纷也越来越多的进入到法院系统。就离婚纠纷而言，2016年全国离婚纠纷案件共有618633件，2017年全国离婚纠纷案件共有605861件，2018年全国离婚纠纷案件共有824600件，呈现突飞猛进的势态，到2019年全国离婚纠纷案件已高达993346件，而2020年在新冠肺炎疫情的影响下，案件量对比2019年稍有下降，但也高达932666件。不过2021年截止到6月为止，离婚纠纷案件数量却只达26162件，可以看出，相比于以往的数据，我国采取的多元化解纠纷，从源头减少诉讼案件，降低诉讼总量在离婚领域取得了一定成效。
由于全国发展不均衡，各省份法院的政策可能存在不一，针对S省J市地区，该辖区离婚纠纷案件的整体态势与全国离婚纠纷案件整体态势相一致，2016年有离婚纠纷5152件，2017年为4612件，2018年为6804件，2019年为7330件，2020年为6557件，2021年截止到6月份为2150件。其中在这32605起离婚纠纷案件中，裁定撤诉的占58.3%，调解占7.06%，判决占34.55%，通知占0.09%。一审结果准许撤诉的有1129件，占全部案例的40.26%(数据来源于S省J市法院离婚纠纷案例数据分析报告)。在调解案件当中，诉前调解并不能完全的将案件进行案结事了，根据S省J市基层法院工作报告，有接近20%的离婚纠纷进入立案程序后在诉讼阶段调解成功。
从数据可以发现两点，一方面，对于复杂的离婚纠纷，诉前调解短短30天无法解决问题，即使离婚纠纷应当进行调解，但大部分当事人坚持调解应当遵循自愿原则，并不配合进行诉前调解。离婚纠纷复杂，家事法官调解热情并不高涨，遵循当事人意思表示进而造成了诉前调解程序的空置。另一方面，在上述数据中显示，对于其他纠纷，到庭审阶段才调解成功的案例也算比比皆是。现实中，这些离婚纠纷只是一类纠纷的代表，经历双重调解的显然不仅仅只有离婚纠纷。一个纠纷经历双重调解显然是对我国稀缺的司法资源的浪费。那么，为什么离婚纠纷作为必须要经过调解的案件，且在我国正在大力推动诉前调解的情况下仍有一部分案件在诉前无法调解结案，而必须要经过庭审才能以诉中调解成功结案?
二、深度剖析：离婚纠纷诉前调解为何走形?
一起离婚纠纷，经历诉前调解阶段又经历庭前调解、诉中调解，最终却仍以调解结案，这种反复调解的原因根据实证分析我们可以发现主要受以下几方面的影响：
(一)复杂纠纷带来前忧后虑
S省J市基层法院处理过一起典型离婚纠纷案件，该案经历了诉前调解，又经历了庭前调解，最后在诉中调解得以案件调解成功，纵贯了司法调解全过程，可谓一起典型离婚纠纷调解样本。张某和王某系夫妻关系，均为再婚，因被告王某婚后挥霍无度，不履行家庭义务，常年在外不归家，且经常将夫妻共同财产转给自己与前夫所生育的一子，两人遂产生纠纷。原告诉至法院，原告提出：第一，原告与被告离婚;第二，婚生女张某一、张某二由原告抚养，被告支付抚养费;第三，夫妻共同财产依法分割。从表面来看，这是一起比较简单的离婚纠纷，案件经过繁简分流进入到诉前调阶段。调解员与案件双方当事人进行交流和沟通，也对诉前调解化解该起纠纷信心满满。但被告虽然一直处于持同意调解的态度，但在后来的交流中一直围绕案件以外的事实做陈述，不明确提出自己的意见，致使诉前调解工作一时难以实质入手。后来，承办该起案件的法官在与原告交流的过程中发现其夫妻共同财产较为复杂，根据原告所述，其与被告王某共有房产两处，其中一处还在按揭中，有观赏石一块价值50万元，有车辆三辆，其他还有某科技公司80%股份、商业银行理财产品、价值20万元的保险，以及多处共同债权。a最终该案件经过了诉前调解阶段、庭前调解阶段，由于夫妻共同财产认定与汇总困难，且被告王某对于案件不配合致使诉前调解未能成功。而在诉中调解阶段，通过前期的庭审，夫妻共同财产已经被认定清楚，被告在经历庭审后，也知晓原告要求离婚的决心，开始配合调解，不再坚持己见，最终同意离婚并签署了调解协议。本案以诉中调解成功得以案结事了。
从这起典型的离婚纠纷案件的调节过程中，不难发现离婚纠纷的诉前调解工作存在如下问题：
1.前忧：当事人不认可强制调解
先行调解是在2012年所修改的《民事诉讼法》中增加的，表明调解是从起诉开始的而非从立案开始的。而先行调解很重要的一点在于遵循当事人自愿原则。即使是在离婚纠纷中，2021年所生效的《民法典》继承了《民法总则》中离婚纠纷应当调解这一条文，但根据《民事诉讼法》第9条的规定，民事案件的审理应当根据当事人“自愿和合法的原则”调解，调解不成的应及时判决。“自愿”是我国法院调解的前提。a而根据《民法典》第1079条的规定夫妻一方要求离婚的，可以由有关组织进行调解或者向人民法院提起离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解。对于离婚纠纷，婚姻家庭编点明应当进行调解，赋予了先行调解的正当性，但当事人貌似并不领情。例如上述案例中，被告并不认可诉前调解，认为《民事诉讼法》明确要求调解应当遵循自愿性原则，从而在离婚纠纷进入诉前调阶段时，本来情绪就不稳定，加之对于判决的执着，对于强制调解更加不认可，不配合调解员或者法官工作，导致诉前调解成功率降低。在先前阶段，各法院对于质效的追求，严格控制审限，例如各基层法院对于诉前调解时间有着严格的限制，绝大部分以三十天为底线。换言之，一起纠纷进入诉前调阶段后，无论是否还具有调解成功的可能性，时间一到，考虑到法院相关质效，必须进入立案程序，转为民初号。而一起正常的离婚纠纷既涉及婚姻关系、父母子女关系又具有财产属性，关乎道德、亲情、情感和利益，具有法律关系的公益性、主体关系的人身性和财产关系的杂糅性等特点，案件审理十分复杂。b如同本文提及的案例，一起离婚纠纷可能面临的是双方不同意离婚、夫妻共同财产认定繁琐、夫妻共同债务查明困难、孩子抚养权争论不休、抚养费双方协商不一等等问题。一般来说，给诉前调解预留的三十天是不足以成功处理一起复杂的离婚纠纷的，更何况随着社会与经济的发展，夫妻共同财产往往已经涉及到公司的股权、基金理财、保险以及多处房产等，房产也存在着按揭手续，对这些财产既使专门的民商事诉讼处理都已经相当复杂，如果将其纳入到离婚纠纷中一并调解，其难度之大可想而知。在S省J市地区近5年的离婚纠纷调解结案的案件中，有12.5%单纯处理夫妻关系，要求离婚;有87.5%涉及夫妻共同财产以及子女抚养，需要履行给付金钱义务(参见S省J市法院离婚纠纷案件数据分析报告)。另一方面，离婚纠纷不单纯是双方当事人之间的矛盾，更会涉及到两个家庭，从双方的矛盾上升为两个家庭矛盾无疑增加了诉前调解的难度。
从现阶段来看，诉前阶段可以调解结案的案件类型多种多样，包括但不限于家事纠纷、劳动争议纠纷、民间借贷纠纷、分期付款买卖合同纠纷等。a离婚纠纷与这些纠纷的本质以及法律关系千差万别，但却与这些纠纷一样存在着未经历诉前调解或诉前调解不成到诉中又以调解成功结案的情形，这就造成了离婚纠纷因诉前调解工作的开展，其审限较大过去有所延长。
但我们应考虑到要想真正的提高离婚纠纷诉前调解成功率，审限可能并不是重点，而是要增强离婚纠纷当事人对诉前调解的接受程度。自愿接受调解，可以理解成两层含义，一是当事人同意在离婚诉前调解必须是出于本人的意愿，在调解达成后，当事人自愿撤诉和解或者接受由法院出具民事调解书的;二是离婚纠纷当事人所达成的调解协议并进行签名捺印是双方真实意思表示。现阶段，各法院为了能够降低诉讼增量，实现多元解纷，不管离婚纠纷当事人在移动微法院或者电子诉讼平台立案时是否同意调解，一律立为诉前调号，并通过12368及电子送达平台送达通知，离婚纠纷当事人即使电话告知不同意调解，离婚纠纷案件也不会立马转为诉讼程序。这样一来，反而让离婚纠纷中当事人对于诉前调解的认可雪上加霜，使得离婚纠纷当事人接受程度更加降低，离婚纠纷诉前调解成功率下降。
2.后虑：法官调解热情低不全力解纷
自古以来，我国更倾向“清官难断家务事”。法官对于离婚纠纷更是头疼不已，当事人争吵甚至动手乃家常便饭。离婚纠纷后续执行难发生上访的现象也屡见不鲜。纠纷进入到法院后有调解、判决、裁定等等解决方式，那法官对于诉前调解的态度如何呢?笔者对30位法官进行了调查问卷，收回28份，其中有17人表示不愿意调解离婚纠纷，部分法官直接不重视诉前调解，而有的法官则是尊重当事人意愿直接不进行调解。有12名法官认为调解费力不讨好，尤其针对离婚纠纷，双方当事人甚至双方的父母情绪都较为激动，调解过程不像开庭，很难把控当事人情绪，而诉中调解耗时短见效快，当事人愿意调解的仍可以诉中调解。此外男性法官认为离婚纠纷调解费时费力，自己并不能驾驭，不如一纸判决省时，且还能解决纠纷，不上诉的前提下，六个月内一般不会再收到原告的二次诉讼。但也有11名法官认为诉前调解可以高效快捷地解决问题，对于离婚纠纷，双方当事人在诉前阶段能够一起去面对纠纷的争议焦点及症结所在，婚姻关系是可以调和的，而在诉前阶段调解成功，在当事人和解撤诉后非常有成就感，况且调解成功的，最后双方同意离婚的，法院出具的是民事调解书，当事人不能提起上诉，立即生效，免去上诉的后顾之忧(参见S省J市一基层法院内部调查问卷)。
相关期刊推荐：《山东法官培训学院学报》(双月刊)创刊于1984年，本刊以应用法学研究，法律应用研究为主，读者对象以法官为主。设有：研究报告、文献综述、简报、专题研究等栏目。
通过上列数据我们可以发现，总的来说，现阶段法官对于离婚纠纷的诉前调解热情并不高，本着能调则调，不调即判的原则，对于诉前调解并不上心，但又碍于离婚纠纷应当调解的约束，使得部分离婚纠纷本可以在诉前阶段调解成功，却偏偏要等到诉中阶段，使得诉前调解空置且浪费司法资源。
(二)调审合一模式，角色程序混同
在当代中国社会变迁与国家转型的背景下，纠纷数量激增、种类日趋复杂，民事司法领域“诉讼爆炸”的景象已是不争事实，离婚纠纷更是如此。为了响应把非诉机制挺在前面的号召，以及出于质效考核的考虑，很多法院从外部对案件进行繁简分流，把离婚纠纷等民事纠纷都强行推给速裁庭处理。但现行纠纷采取的是调审合一的审判模式，诉前调解与诉讼都是由法官来主导，与我国一直所提倡的多元化解纠纷机制相去甚远，也未取得预期成效。
1.主体竞合，调解员与法官混同
由于案件增多，各基层法院均在纷纷探索离婚纠纷调解之路。例如在基层法院中选任具有丰富家事审判经验的人员进行案件调解、建立特邀调解制度、建构速裁团队、家事法庭、“互联网+”调解等，a但在这些调解方式中，外部组织机构调解员以及速裁法官、家事审判法官、特邀调解员等角色出现混同。b最高人民法院中国应用法学研究所学者也曾指出从目前家事诉讼实践看，家事法官、家事调解员与家事调查员的角色并未完全分离，而是在一定程度和范围内形成混同。
一方面，法官如果也参与到案件的调解中，便会不可避免的产生一种以判压调的心态，当离婚纠纷的当事人在诉前调解没有调解成功的情况下又发现审理案件的法官与诉前调解的法官为同一人，不可避免地就产生判决的结果和诉前调解的结果可能是一样的这种想法，在庭审过程中便会更倾向于快速地调解结案。另一方面，角色混同带来的是案件调解程序繁琐，步骤重复，调判结合、调审合一模式下，部分法官为了省时省力在庭审过程中也会向当事人表露判决需要等待的时间更长，而出调解书后可以立即生效，而引导当事人同意诉中调解。c
除此之外，有的基层法院大力推行特邀调解制度，通过市委的牵头组织，在每个单位设定两名调解员，组成特邀调解员队伍，承担诉前调解任务，但毕竟一个地区和个别单位熟悉法律，擅长调解的人才有限，所以个别单位上报人员缺乏调解经验，在纠纷的调解中只能起到辅助作用，大部分调解工作还是压在法官肩上。在特邀调解员调解失败后由法官调解介入，因为没有相关的调解报告或者相应记录，对于案情需要花一定时间去了解，而诉前调解的周期并不能无限制的等待下去，所以法官只能先转到诉讼系统，立为民初号后在诉中阶段进行调解，调审结合、角色混同的缺陷依旧无法克服。
2.程序竞合，调解与诉讼混同
离婚诉讼兼具人身关系和财产关系，是复合之诉。《民法典》的婚姻家庭编虽然保留了离婚纠纷应当调解这一条文，但是对于离婚纠纷在何种阶段进行调解，由谁来调解，采用什么方式进行调解，在《民法典》亦或是《民事诉讼法》中并没有详细且全面的规定。a学界共识是调解贯穿在案件处理的始终的，从提起诉讼到诉讼结束的前一刻，均可以进行调解，这就是调审合一模式。这种模式考察来看，没有明显的缓解诉讼量大这一问题，并且对调解本身造成负面制约。
首先调审合一的模式意味着法官的数量就代表了调解员的数量。这使得实践中，速裁庭员额法官的数量决定了诉前调解的纠纷数量。但离婚纠纷，并不像民间借贷纠纷，法律关系清楚，拟定还款协议即可以签署，当庭给付直接做撤诉处理，而是涉及解除婚姻关系、婚内共同财产认定分割以及子女抚养问题，曾有学者研究有接近50%的离婚纠纷都涉及家暴，而家暴的取证需要时间，单纯的靠速裁庭的法官在诉前调解审限内对案件进行调解是不现实的，所以部分离婚纠纷诉前调解阶段空置，本可以在诉前调解阶段调解成功的案件因为人员竞合走向了程序竞合，本应该在诉前调解调解成功的案件在诉中阶段以调解成功结案。
(三)委派调解及律师调解未发挥作用
2020年1月，最高院曾发布《最高人民法院关于进一步完善委派调解机制的指导意见》，但通过上文数据分析可以得知，利用外部调解然后到法院申请司法确认的案件少之又少。诉前调解在外延上是要大于委派调解的，当事人受到案件起诉到法院就必须由法院受理并进行解决的固有认知影响，法院在尊重当事人意愿的情况下，没有大力推行委派调解，很多外部调解的机构也是摆设，人员不足，水平不高等使得委派调解的发展受到限制。根据S省J市某基层法院，在2021年1至6月份，立为民特号的案件共97件，但大部分为分期付款买卖合同，涉及离婚的案件利用外部调解然后到法院进行司法确认的程序是很多基层法院前所未有，不曾尝试的。除此之外，当事人对于外部调解组织也缺乏了解，在渴求更低成本的诉讼方式下，只知道以调解结案可以诉讼费减半，对可以利用外部调解再到法院申请司法确认这一解决纠纷的方式却知之甚少。我国大力推行司法改革，寻求更加多元化的方式解决纠纷，推出繁简分流制度，其本意是为了把简单的案件分流至外部调解组织，利用社会力量化解纠纷，做到小矛盾村委会或社区内解决，大矛盾再到法院进行处理。但根据现阶段的发展状况，外部调解发挥的作用微乎其微，这使得大量案件仍然在法院内部解决，离婚纠纷本就属于应当调解的案件，都立为诉前调号，加之《民法典》规定协议离婚具有一个月冷静期后，进入法院的离婚纠纷越来越多，案多人少的矛盾更加激化，在委派调解未找到出路之前，法官成为了诉前调解的主体，但法官的精力毕竟有限，这就导致了很多案件在诉前调解阶段未能调解成功，而到诉中阶段，因调解率考核指标的推动，以及诉中阶段程序空间充分，往往促使案件在诉中阶段以调解结案。
在2016年，律师调解制度就已被提出。a其实早在2006年，青岛市一律所就成立了大陆第一家由律师来进行安检调解的律师调解机构。但由于各地发展不均衡，以及对律师诉外调解认识的不一致，很多地方并不存在律师调解机构，即使有也并没有发挥相应的作用。有学者指出，律师参与调解也是律师调解制度的一种。但是，主导调解的人员应当具有中立性，很显然，受当事人委托的律师参与调解时作为原告抑或是被告的委托诉讼代理人参加，本着对客户负责的理念，并不能保持中立态度。所以受委托的律师参与调解不能被律师调解制度涵盖，通称的律师诉前调解制度，是通过购买服务或者义务援助等形式，专设律师调解机构在诉前对当事人纠纷进行诉前居中调解的工作制度。然而根据数据分析，现在有接近70%的离婚案件具有委托诉讼代理人，这也说明了现阶段大众法律意识在逐步增强，重视维护自己的合法权益，离婚纠纷的当事人也呈现出自己支付律师代理费并信赖自己委托的律师的特点。目前，一方面离婚案件具有一定的复杂性，离婚纠纷可能并不能一次调成，需要反复到调解室进行沟通，而这样比起开庭会花费大量时间，诉前调解容易引起代理律师的心理抵制。另一方面，代理律师收取了比较高昂的代理费用，如果一起离婚纠纷夫妻共同财产数额较大，在诉前调阶段能够短时顺利调解成功，当事人难免会产生自己支付的高昂代理费和代理人为自己的案件所付出的劳动是不成正比的这种想法，律师也会考虑这个因素。b故而代理律师不愿意在诉前调解上花费太多的时间和精力，基于职业心理，也不愿意接受其他诉前调解律师的调解，而更愿意接受法官的诉中调解。另外，由于离婚纠纷往往涉及共同财产认定和分割，时间长，过程复杂，导致代理律师会更倾向于引导当事人进行诉讼，等到案件进入庭审之后，在判决前，当事人愿意调解的才会调解结案，这也是很多离婚纠纷在诉前调解阶段未调解成功而等到诉中调解却能做到案结事了的重要外部原因。——论文作者：邵继军 李文慧
